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矿业权之特许属性辨析

2014年06月26日 13:25 来源：《国家行政学院学报》2014年第1期作者：孔德峰李显冬字号

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内容摘要：关于矿业权的法律属性，相当一部分学者坚持矿业权的特许理论，即认为矿业权是特许权，是行政权产生了矿业权。

关键词：矿业权;矿产资源;所有权;矿产资源开发;公法

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　　引言

　　关于矿业权的法律属性，相当一部分学者坚持矿业权的特许理论，即认为矿业权是特许权，是行政权产生了矿业权。①由此，他们称矿业权是兼具公法和私法属性的权利，或者认为矿业权是具有公法色彩的私权。在此理论意识形态之下，矿业权的市场属性就大打折扣了：矿业权作为一种私权，可以作为商品进行流转，所以是可以通过市场来配置矿产资源的；但是矿业权的公私属性界限含糊，鉴于他们就行政许可的法律属性而言，因此只能坚持“赋权说”，［ 1 ］又决定了这种矿业权根本无法像其他市场上的权利一样流转，至多是带着公法限制的镣铐跳舞。

　　应当认为，矿业权出生过程中集合了多重法律关系，既包括私法关系也包括公法关系，所谓矿业权特许理论，只不过是将矿业权产生过程的公私法关系打包处理的结果。［ 2 ］这种混淆公法私权不同法律关系的

　　结果，模糊了我们对于矿业权法律属性的认识，只有理清楚这些法律关系，才能说清楚特许的真正内涵，进而分清楚哪些法律要素属于矿业权内在的要素，哪些因素并非矿业权的构成部分，是外在于矿业权的。这样才能建构真正的矿业权概念，使之成为市场配置矿产资源的法律工具。

　　一、矿产资源所有权部分权能的分离聚合形成矿业权

　　( 一 ) 国家作为所有权人对于矿产资源的支配依然是私权

　　1. 矿产资源所有权是以国家为民事主体的民事权利

　　关于矿产资源所有权的法律性质，尽管有学者从法国的公产理论出发，认为矿产资源属于公产，在其上成立的所有权形式属于公法所有权，但是这种解释并不符合我国历史形成的法学语境，也在立法体系中找不到位置。［ 3 ］

　　作为私法上的权利，所有权是标识物之归属的权利，也就是指所有人在法律限制的范围内，对于所有物为全面的概括的占有、使用、收益和处分。［ 4 ］具体到矿产资源所有权上，就是国家作为所有权人对于矿产资源的占有、使用、收益和处分。国家作为民事主体，是法律构造的特殊的民事主体，是全民的代表，是一个拟制的存在物，其不可能实施具体的占有、使用行为，而矿产资源的价值实现是必须要通过具体的勘查、开发利用行为来实现的。［ 5 ］

　　2. 以使用权范式建构矿产资源所有人国家与开发利用人之间的利益关系

　　为了解决自然资源的所有与利用的矛盾，我国的民法学者创造了具有中国特色的使用权法律范式。这种法学范式的特点是在自然资源属于国家所有的社会制度背景下，将自然资源的使用权让与给具体的自然人、法人或者其他组织。［ 6 ］但在本质上，其依然是国家作为特殊的民事主体，与其他市场主体由于对矿产资源这样一种特殊的物所进行的支配，而产生的一种人与人之间的，受法律所保护的利益关系。［ 7 ］

　　( 二 ) 在矿产资源国家所有权上设定矿业权是民事法律行为

　　1. 《物权法》将矿业权纳入用益物权范畴

　　这些具有中国特色的资源使用权，在传统物权理论的语境下，被归为用益物权的范畴。［ 8 ］具体到矿产资源所有权的实现，就是将矿产资源所有权所具有的占有、使用和部分收益权能分离出去，聚合成为他物权——矿业权，并通过将矿业权出让给具体的自然人、法人或者其他组织。由具体的自然人、法人或者其他组织来实现对于国家矿产资源的勘查、开发和利用，由国家收取部分收益作为矿产资源所有权的价值实现，同时通过矿产资源的开发和利用，满足国民经济发展的需求，实现矿产资源的使用价值。

　　2. 矿业权的出让本质上属于民法上的用益物权设立行为

　　上述矿产资源所有权的部分权能，自矿产资源所有权分离并进而聚合成矿业权的法律过程，按照传统物权法概念，称之为矿业权的设立，在我国的实践中习惯上称其为矿业权的出让。［ 9 ］矿业权的设立与矿业权的出让标识的系同一个法律事实，但是反应的问题角度不同：矿业权的设立，侧重于在矿产资源所有权之上成立具有他物权性质的矿业权，矿业权和矿产资源所有权是子母关系；矿业权的出让，则侧重于作为矿产资源所有人的国家和矿业权人之间是一种交易关系，矿产资源所有人通过让渡矿产资源所有权的部分权能，取得矿业权人支付的权利金或者使用费作为对价。

　　这两种角度综合起来看，矿业权的产生过程反应的是一种民事法律关系，在这种法律关系中国家是作为矿产资源所有人的身份而不是作为矿产资源的管理者，与矿业权的取得人居于平等的地位。更具体的说，矿业权出让，是一种民事合同行为，具有对于合同双方平等约束的效力。

　　二、矿业权的出让要受到国有资产管理规则的外在规制

　　( 一 ) 国家所有即全民所有故政府仅仅是人民的代理人

　　1. 矿产资源所有权的行使只能通过多层次的代理制度来实现

　　矿产资源所有权的主体是国家，如前所述，国家实际上是一个拟制的主体，国家所有的实质是全民所有。［ 10 ］基于全民是一个集合名词，因此，全民所有的矿产资源其所有权的行使，不可能通过全民的行为来实现，因此，必须采用代理人制度。

　　我国 96 年《矿产资源法》第三条规定，矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家矿产资源的所有权。而在实践中，“国家”作为一个抽象主体，不可能具体实施开发利用矿产资源的事实行为。国家矿产资源的所有权只能由矿产资源行政管理部门具体实现。由于矿产资源行政管理部门仍然是拟制的主体，所以更具体的是矿产资源行政管理部门的行政人员在实现矿产资源的所有权。概言之，就矿产资源所有权的行使而言，它们都只能被视为是通过多层次的代理制度来实现的。

　　2. 政府及其公务人员形成的多级代理关系不影响国家所有权的私权性质

　　国家不过是国内法秩序的人格化，［ 11 ］国家尽管已经“虚构化”，但“国家法人”作为一种法技术概念，其所表达的是“权利的归属”。［ 12 ］故而这种通过多级代理来实施的所有权实现方式，并不改变矿产资源所有权的私法属性。［ 13 ］实际私法所有权的主体既包括自然人，也包括法人。自然人所有权还可以共有的形式存在。共有所有权、法人所有权，在形式上都存在代理人制度，但是这也都不影响这类型所有权的私权性质。国家在财产关系领域也是属于一个法人而已。

　　( 二 ) 为限制公职代理人滥权才对公权予以程序上的控制

　　1. 公职代理人的代理行为不得超越其行政授权

　　鉴于矿产资源所有权实现的代理制度和必须平等对待每一个交易主体的原则，就产生了对于公职代理人代为行使矿产资源所有权部分权能时的行为限制制度，［ 14 ］其主要包括两个方面：

　　其一是防止代理人舞弊肥私的制度，因为代理人的利益与所有者的利益存在非一致性，因此就客观存在代理人损害所有人利益来使自己获利的可能性，如果没有有效的制度约束，这种可能性就会转化为现实性。

　　其二是平等对待矿业权申请人的规则，作为的授权代表国家行使矿产资源所有权的国家矿产资源管理机关来说，其没有权利根据自己的倾向性选择矿业权授受人或者受让人，必须严格按照预先设定的规则选择授受人或者受让人。

　　2. 程序限制体现着公法对平等市场交换规则的限定

　　根据国土资源部 2000 年《探矿权采矿权出让转让暂行规定》 ( 国土资发［ 2000 ］ 309 号 ) 、 2003 年《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法 ( 试行 ) 》 ( 国土资发［ 2000 ］ 309 号 ) 之规定，矿业权出让的方式包括批准申请、招标、拍卖、挂牌四种方式。就批准申请而言，应严格按照申请时间先后的排队规则来决定矿业权出让协议的缔约主体，并不允许矿产资源行政机关以其他的权重因素来决定缔约对象。就招标、拍卖、挂牌方式出让矿业权而言，在矿业权出让出让协议缔约主体的筛选程序，应严格分别依据招标、拍卖、挂牌的程序执行。对于在矿业权出让协议缔约主体筛选程序中出现的矿产资源行政机关的违法行为，应以行政程序法规范，相对人可以提起行政诉讼，纠正违法行为，提起行政赔偿。一旦矿业权出让的缔约主体确定，随后进行的矿业权出让就属于合同法调整范畴。［ 15 ］

　　3. 缔约主体筛选规则应是对公职代理人代理行为的一种约束

　　从以上分析可以看出，由于矿产资源属于国有财产，在所有权行使的时候需要对于代理人的行为进行一定的限制，从而产生了上述所论缔约对象 ( 主体 ) 的筛选规则。这个规则不是对于矿业权出让过程的约束，不改变矿业权出让的民事法律性质，而仅仅是对于矿产资源所有权行使的代理人行为的一种约束。这种限制不仅仅发生在矿业权出让过程中，所有国有资产的处分均应该收到此类的限制，［ 16 ］因此，此类限制也绝不是将矿业权作为行政特许的合适理由。

　　三、行政许可是对矿产资源开发行为主体资格的规制

　　( 一 ) 矿业权系特许权对于外部性理论的误用

　　1. 矿业权之静态的权利归属与动态的权利用益行为不容混淆

　　矿产资源的开发利用具有负外部性，这一点在学术界和实务界已经是共识了。［ 17 ］但是由于矿产资源开发利用活动的负面效应所影响的主体具有广泛性和不确定性，即使通过赋予受影响者以损害赔偿的权利，也并不能很好地起到约束矿产资源开发利用行为的作用。有鉴于此，才为国家的通过公权干预来消除矿产资源开发利用行为的负外部性，提供了理论依据。［ 18 ］

　　坚持矿业权系特许权的学者也正是以此为出发点和理论基础，来论证矿业权需要行政权力来配置的合理性的。［ 19 ］但是这部分观点忽视了这样一个问题：即矿业权作为财产权具有两重属性，一是静态的权利归属，一是动态的权利行使行为。

　　2. 仅动态的矿业权用益行为才与矿产资源开发的负外部性相关

　　如前所述，负外部性只是与开发利用活动相关，而不是矿业权属于谁相关，换言之，是矿业权的行使行为导致了负外部性，而不是静态的矿业权具有负外部性。因此，行政权要干预的不是矿业权的归属，而是具体实现矿业权的行使行为。对此，一些学者和实务界人士想当然的认为，矿业权的归属与矿产资源开发行为主体是一致的。因此，要限制矿业权的行使行为，就必须干预矿业权的权属配置。［ 20 ］

　　上述观念恰恰是现行矿产资源开发管理制度的缺陷所致，依据现行的法律法规，探矿权主体和实际进行勘查活动的主体可以是分开的，但是在采矿权主体与矿产开采之行为人则是不许分离的，所以才导致了对于矿产资源开采行为的管理，与矿业权的配置捆绑在一起。［ 21 ］无疑这是将对于属于针对矿产资源开发行为的公法资格要求，变成了对于矿业权人的公法资格要求。这样的后果就是矿业权因为负载了公法的要求，从而具有了对人性，而对人性无疑是财产权流转的障碍。［ 22 ］

　　( 三 ) 解决矿产资源开发行为的负外部性需要管制开发行为而非矿业权的归属和流转

　　从以上分析，我们可以得出这样的结论，即矿产资源管理机关为限制、消除矿产资源开发利用活动的负外部性而进行的行政许可，其针对的是矿产资源的开发利用行为，而非矿业权人。［ 23 ］

　　不区分矿业权行使人 ( 具体实施开发行为的市场主体 ) 与矿业权人的主体身份，是当前管理错位的根源所在，而以这种错位为基础所构建的矿业权特许理论，始终都难以满足其法理逻辑上的自洽要求，在实践中则成为矿业权配置市场化的障碍。

　　结论

　　当前矿业权是特许权，仍是一种共识性的理论存在。这种共识性理论的左翼认为矿业权的产生是行政权直接配置的结果；［ 24 ］它的右翼也承认矿业权的产生需要行政程序的“催生”。［ 25 ］总而言之，不经过行政程序就不会有矿业权的诞生。这种理论性共识实际是对现行矿业权出让制度生硬解释的后果，将现实制度的不合理性上升到了理论的层面。

　　矿业权的产生过程，实际可以分解为三重、两类法律关系。所谓三重法律关系包括：其一，作为矿产资源所有人的国家授权其代理人矿产资源管理机关与矿业权申请人缔结矿业权出让合同的行为所形成的法律关系；其二，矿产资源管理机关筛选矿业权出让合同缔约对象的行为所形成的法律关系；其三，矿产资源管理机关对于矿产资源开发行为人资格进行许可所形成的法律关系。

　　所谓两类法律关系包括：首先，矿业权出让行为所形成的法律关系是民事法律关系，正是基于该关系产生了作为私权利的矿业权 ( 私法关系 ) ；其次，筛选矿业权出让合同缔约对象的行为所形成的法律关系以及矿产资源管理机关对于矿产资源开发行为人资格进行许可所形成的法律关系则属于行政法律关系 ( 公法关系 ) 。

　　需要指出的是前述公法关系或者是基于矿产资源的国有资产属性，针对所有权的代理人行为进行限制，或者基于矿产资源开发利用行为的负外部性，针对矿产资源开发行为人的资格进行审核，但这两者都不是针对矿业权的约束，从而不应构成矿业权流转的限制，因为矿业权的流转所针对的是权属变更。由此分析，我们可以得出的结论是将矿业权定位成行政特许权，是一个理论错位，行政权力本身不是矿业权产生的依据，也不是配置矿业权的政策工具。矿业权的配置只能通过市场来解决。《矿产资源法》修改的方向，必须坚持在自然资源的配置上让市场起决定性的作用，但是矿业权出让过程中的政府代理行为以及对于矿产资源的开发行为则必须由公法严格规制，以防止权力腐败和限制矿产资源开发行为的负外部性。

　　［参考文献］

　　［ 1 ］汪斌 . 取水许可制度之法律分析［Ｃ］ . 2002 年中国法学会环境资源法学研究会年会论文集， 2002-11-26 .

　　［ 2 ］康纪田 . 矿业法论［Ｍ］ . 北京：中国法制出版社， 2011.1-14.

　　［ 3 ］金海统 . 资源权论［Ｍ］ . 北京：法律出版社， 2010.9-13.

　　［ 4 ］梁慧星、陈华彬 . 物权法 ( 第四版 ) ［Ｍ］ . 北京：法律出版社， 2007.111.

　　［ 5 ］何贤杰、余浩科、刘斌等 . 矿产资源管理通论［Ｍ］ . 北京：中国大地出版社， 2002.93-94.

　　［ 6 ］金海统 . 资源权论［Ｍ］ . 北京：法律出版社， 2010.9.

　　［ 7 ］李显冬 . 中国矿业立法研究［Ｍ］ . 北京：中国人民公安法学出版社， 2006.28.

　　［ 8 ］陈德敏 . 资源法原理专论［Ｍ］ . 北京：法律出版社， 2011. 196-197.

　　［ 9 ］武钧琦、王丽艳 . 矿业权出让合同法律属性探析［Ｊ］ . 北京：中国矿业， 2011 ， (1).

　　［ 10 ］吴宣恭 . 我国的国家所有制实质上是社会主义全民所有制［Ｊ］ . 中国经济问题， 1984 ， (2).

　　［ 11 ］［奥］凯尔森 . 法与国家的一般理论［Ｍ］ . 沈宗灵 ( 译 ). 北京 : 中国大百科全书出版社 ,1996.222.