刘双舟，中央财经大学法学院教授、副院长，中国广告协会法律咨询委员会主任。

　　互联网广告的法律规制问题是《广告法》修订中的一项重内容，围绕着互联网广告应当如何立法一直存在着争议。新修订的《广告法》将于今年9月1日起正式实施。为了更好地贯彻新《广告法》，国家工商总局起草了《互联网广告监督管理暂行办法》并向社会公开征求意见。本文拟结合《互联网广告监督管理暂行办法（征求意见稿）》谈一谈对于互联网广告立法的几点粗浅看法，供大家批评。

　　三、《互联网广告监督管理暂行办法（征求意见稿）》的主要问题

　　与原先讨论的几稿相比，“征求意见稿”更为专业（采用了大量专业术语），内容也更为细致，确实有了很大的进步。但是仍存在一些值得商榷和完善之处。

　　第一，对互联网广告的定义过细。即“本办法所称互联网广告，是指通过各类互联网网站、电子邮箱、以及自媒体、论坛、即时通讯工具、软件等互联网媒介资源，以文字、图片、音频、视频及其他形式发布的各种商业性展示、链接、邮件、付费搜索结果等广告。在互联网发布的有关商品或者服务的信息，除依照国家标准或行业惯例要求该类商品或服务应当标注的商品的实物图形、送达方式、包装性质的文字说明、图片等标识信息以外，其它文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，为互联网广告。药品、医疗等国家法律、行政法规有专门规定的，依照其专门规定。广告代言人在互联网推荐商品或者服务的信息，是互联网广告。”这样定义的主要问题在于忽略了互联网广告多样性、易变性、发展性等特征。一方面，新《广告法》并未对广告和商业广告下定义，之所以不下定义，正在于广告和商业广告定义之难。另一方面，在日新月异发展的互联网面前，任何列举都是徒劳和无法穷尽的。与其如此，不如采用更为宽泛的定义更为实用和可行。建议将互联网广告定义为“本办法所称互联网广告，是指商品经营者或者服务提供者通过各种互联网媒介资源，直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告”。

　　第二，缺乏对“互联网信息服务提供者”含义的界定。“征求意见稿”采用大量篇幅对互联网广告经营者、发布者和代言人进行了界定。这当然是必要的，但是互联网广告与传统广告相比，其中一个重要的区别就在于存在一个身份独特的“互联网信息服务提供者”。按照新《广告法》的规定，互联网信息服务提供者既不是广告发布者，也不是广告经营者，只是为他人发送、发布广告活动提供了一个信息传输的“第三方平台”。但是《互联网广告监督管理暂行办法》是否可行，很大程度上在于如何明确“互联网信息服务提供者”的法律地位、权利义务和法律责任。而这一切都建立在对“互联网信息服务提供者”含义准确把握的基础之上。新《广告法》规定了“互联网信息服务提供者”的义务，但又没有明确何谓“互联网信息服务提供者”，因此，明确界定“互联网信息服务提供者”的含义是“征求意见稿”必须要面对的一个任务。建议增加一条，即“本办法所称互联网信息服务提供者，是指在互联网广告经营者、互联网广告发布者和互联网广告代言人以外，为他人发送或发布广告的活动提供信息传输平台的自然人、法人或者其他组织”。如果互联网信息服务提供者所从事的具体活动超出了该定义限定的范围，符合互联网广告经营者或者互联网广告发布者的定义，则应当就具体的行为认定其在广告活动中所扮演的角色，要求其承担相应的义务和责任。

　　第三，对互联网广告的特征把握不准，导致有些规定不够严谨。比如第五条规定：符合下列情形之一的广告主、广告经营者、广告代言人、互联网信息服务提供者，同时为互联网广告发布者：（一）对互联网广告内容具有最终修改权、决定权的；（二）发布存储于本网站的广告信息的网站经营者…...。其实，对互联网广告内容具有最终修改权、决定权的互联网广告活动主体，不一定是互联网广告发布者。另外，随着互联网技术的不断发展，“云计算”已经颠覆了以往的“存储”概念，难以硬性贯彻“谁存储，谁负责”的原则。发布存储于其他网站的广告信息，但直接显示于自有互联网媒介资源的互联网信息服务提供者，也应当认为是互联网广告发布者。

　　第四，对互联网信息服务提供者的要求过高 。比如第十一条规定：“互联网信息服务提供者对明知或者应知广告主已自行修改并涉嫌违法违规的广告应当采取有效的技术措施，停止广告接入服务。互联网信息服务提供者对自行发现的、公众举报的、广告监管机关提示告诫的虚假违法广告，应及时核查、屏蔽或者停止广告接入服务。”但是根据新《广告法》第四十五条的规定，互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。如果要求互联网信息服务提供者对于广告主自行修改并涉嫌违法违规的广告，直接停止广告接入服务，那么意味着互联网信息服务提供者不仅要制止当前特定的违法广告发布活动，还要进一步取消广告主在平台发布其他广告的资格，与新《广告法》有关规定相矛盾。

　　四、关于互联网广告立法的几点建议

　　第一，立法不宜过急。根据“征求意见稿”，《互联网广告监督管理暂行办法》拟在9月1日与新《广告法》同时施行。一方面，社会对新《广告法》本身尚需时日来深入学习和认识；另一方面，互联网还在飞速发展当中，我们对互联网广告还缺乏全面和可靠的认识。在这种情况下，仓促出台上不成熟的《互联网广告监督管理暂行办法》不但不会给执法带来便利，很可能会带来更大的不适应。再者，新《广告法》并没有授权国家工商总局必须要在9月1日起实施同时，配套出台《互联网广告监督管理暂行办法》，作为部门规章，工商总局完全可以根据需要自由把握出台的时机。

　　第二，规定不宜过细。就现有的“征求意见稿”来看，有些条文规定的归于仔细和具体，比如关于互联网广告的定义，列举了一大堆目前能列举的情形，看上去很全面。由于或略了互联网广告快速发展的特性，具体的规定很可能束缚执法的手脚，导致对于新出现情形的“束手无策”。

　　第三，要求不宜过严。“互联网+”是国家战略，而互联网持续健康发展的主要动力来自互联网广告收入的支撑。互联网广告不仅关乎互联网行业的命脉，更关乎国家产业的升级发展，因此，对于即将出台的《互联网广告管理暂行办法》，立法者有必要采取审慎的态度，合理划定互联网广告经营者与发布者责任分担。有些问题应当通过互联网技术革新来解决，不必要全部以来法律的手段，要求过严会方面互联网资深的发展。

　　以上浅见，供大家参考和批评。

    (以上内容由中国社会科学网 任国凤 整理)