教育惩戒措施的合理性与合法性

　　侯 健 复旦大学法学院教授、复旦大学教育立法研究基地执行主任

　　近期公布的《中小学教师实施教育惩戒规则（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）中规定，教育惩戒措施包括具有人身强制性质的惩戒措施，比如适当增加运动要求；不超过一节课堂教学时间的教室内站立或者面壁反省；课后留校教导；在学校设置的专门教育场所隔离反省；安排专门的教育场所，由专业人员进行辅导、矫治等。

　　从合理性的角度看，这些人身强制性惩戒措施有两个问题。一是其教育效果和价值位阶问题。该征求意见稿没有规定以正面教育为主的原则，没有把正面教育规定为教师实施人身强制性惩戒措施的前置条件，即只有在正面教育无效的情况下才可以实施人身强制性惩戒措施；仅在第4条含糊地规定，发现学生有违规行为，“教师应当给予批评教育，并可以视情况予以适当惩戒”。这种规定凸显惩戒措施的作用，有没有科学依据呢？教育心理学实验结论普遍支持这样一种观点：在一般情况下，如果把正面教育与惩戒教育相比，正面教育具有更好的教育效果，特别是对未成年人而言。而这并不意味着否定人身强制性惩戒措施的合理性。因为要实现正面教育的比较优势，需要满足若干条件：教育者具有如爱心、耐心、包容心等优秀品质；具有正面教育的能力，充分掌握了正面教育方式方法；具有充足的教育时间。三个条件缺一不可。目前的中小学教师群体是否普遍具备这三个条件呢？至少在现在的师生比之下是不具有充分的正面教育时间的。所以，就现实而言，征求意见稿允许教师对未成年学生实施人身强制性惩戒措施，是有合理性的。这个合理性是一种现实合理性，是一种经济合理性，即节约教育的时间和成本；相比正面教育，是一种补充性、辅助性的合理性。但是如果没有规定以正面教育为主的基本原则，没有规定正面教育是实施人身强制性惩戒措施的前置条件，就不合理了。

　　二是如何防止人身强制性惩戒措施被滥用。如果教育者不具备前述三个条件，而允许教育者实施具有人身强制性的惩戒措施，就需要防止惩戒被滥用。从实施惩戒的实质条件来看，征求意见稿没有清晰、细致地规定实施人身强制性惩戒措施的具体条件，而是留给学校去做具体规定。校规仅需报主管教育部门备案。从实施惩戒的程序条件来看，规定也是较粗疏的。由于没有正面教育的前置条件制约，它可能会导致教师动辄实施惩戒措施，越是没有耐心的老师越是会动辄实施惩戒措施。它甚至剥夺了学生在教师实施一般惩戒和较重惩戒时的陈述权和申辩权。更加可怕的是，它没有规定专门教育场所的设置条件和把学生隔离到这个场所的时间长度。如果没有监督和制约，这一规定实施后，专门教育场所将有可能成为校园里最黑暗的地方。

　　从合法性的角度看，这些人身强制性惩戒措施也存在着一定问题。一是，征求意见稿规定教师拥有惩戒权，包括运用人身强制性惩戒措施的权力。这种人身强制性惩戒权，其来源和依据是什么？按照《立法法》第80条规定，部门规章是不能创设权力的。它是否来源于国家的法律赋权？在上位法中不存在教师惩戒权这个概念，更不存在类似人身强制性惩戒权的概念。它是否来源于家长的监护权？我国民法没有规定监护权包括人身强制性惩戒权。即使监护权包括人身强制性惩戒权，家长把孩子送到学校，也不意味着要把人身强制性惩戒权委托给教师行使。有学者认为，这个权力是教育职业基于其性质而具有的。照此推论，社会上很多职业都可以具有人身强制性惩戒权，显然荒谬。而教育恰恰是反对暴力和强制的，不运用暴力和强制而能培养好学生，才是优质的教育。

　　二是征求意见稿中人身强制性惩戒措施的合法性依据问题。这些惩戒措施都是通过对身体的强制性约束来实施惩罚的。其涉嫌违反《未成年人保护法》《教师法》《义务教育法》有关禁止体罚或变相体罚的规定。强制学生在学校设置的专门教育场所隔离反省，还涉嫌违反《治安管理处罚法》《刑法》有关非法拘禁的规定。这些上位法不修改，作为部门规章的《中小学教师实施教育惩戒规则（征求意见稿）》相关规定就很难取得合法性。也许有人说，如果不规定这些人身强制性惩戒措施，当学生扰乱教育教学秩序或者侵害别的学生，怎么办？在此，我们要把对违规行为的制止和对违规行为的惩戒区别开来。当一个学生出现违规行为，扰乱了教育教学秩序，或者侵犯了其他人的合法权益，教师采取具有人身强制性质的措施去制止，这种制止是有法律依据的。《教育法》第二十九条、第三十条，《教师法》第七条、第八条，都包含有这种依据。比如《教师法》第八条规定教师负有制止有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为的义务。这里“制止”可以解释为言语上和行动上的制止。而惩戒是指当违规行为发生后，基于相关事实和规定所给予的惩罚。所以，上述条款可以为强制性的制止措施提供依据，但是不能为强制性的惩戒措施提供依据。