一、问题的提出

　　社会为人们提供生存所需的物质条件及社会化场所，同时也会借助于精神文化产品来满足人们的精神需求。对网络直播主体涉罪社会因素的分析，应当从物质发展以及精神需求两方面来切入。

　　在物质发展层面，快速发展的市场经济使人们在后现代社会中积累了愈来愈多的物质财富。然而，我国长期处于社会主义发展的初级阶段，丰富的物质基础难以满足人们日益增长的精神需求，网络直播的出现契合了物质快速发展带来的精神无力感。在精神需求层面，差序格局下的熟人社会已被现代化吞噬，与此同时，诸多生活压力使得人们的社交空间极为有限。面对陌生人聚集的社会，人们基于节省交际成本的考虑会在网络平台上交友。诸多社交软件的兴起正是迎合了这一心理需求。网络直播平台的出现，更是将此种精神需求拔至最高点。大量的网络直播充斥着荷尔蒙的味道，观看者投掷金钱换取主播露骨的“表演”来获得感官上的刺激。网络直播平台逐渐异化为违法犯罪的藏污纳垢之地。

　　与迅猛的发展势头相比，刑法学界对网络直播主体涉罪性质缺乏研究，不利于对司法实践进行指导。网络直播主体涉罪性质是指网络直播主体涉嫌的罪名和违法性认识问题。

　　二、网络直播主体可能涉嫌的罪名

　　网络直播主体指网络直播的参与者，包括主播、平台提供者和观看者。

　　（一）主播可能涉嫌的罪名

　　在无门槛就可以进行直播的当下，有才艺的主播凤毛麟角。为了给自己以及平台提供者攫取更多的利润、在同质化日益严重的直播市场中脱颖而出、紧紧抓住观看者的眼球让其固定化消费，部分主播会铤而走险地通过违法犯罪活动来牟取利益。在此过程中，这部分触犯红线的主播可能触犯的罪名如下。

　　1.诈骗罪

　　在“观看者遭受财产损失”与“主播虚构事实、虚假承诺”之间存在因果关系时，主播涉嫌构成诈骗罪。

　　2.赌博罪

　　《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”2005年，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的‘聚众赌博’：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5 000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的。”网络直播经常出现下述情形：主播向观看者展示三张点数大小、花色不一的扑克牌，观看者可以通过“刷礼物”的方式竞取猜牌资格。若观看者猜错，礼物所折算的价值归主播所有；若其猜对，可以向主播提出一个要求。在此猜牌过程中，主播具有营利目的，又因网络空间是不特定人可以随意进入的公共空间，在参赌人数、抽头渔利数额、赌资数额符合上述《解释》时，主播涉嫌构成（聚众型）赌博罪。

　　3.开设赌场罪

　　开设赌场罪是行为犯，只要行为人开设“赌场”即构成既遂。然而，如何认定“赌场”？随着网络赌场数量、规模的日益庞大，对“赌场”的解释关乎到罪与非罪的界分。《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》认为，利用互联网、移动通信终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有以下四种情形的，属于“开设赌场”行为：建立赌博网站并接受投注的；建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；为赌博网站担任代理并接受投注的；参与赌博网站利润分成的。

　　4.因内容“涉黄”而构成的犯罪

　　首先，需要界定主播“涉黄”表演是否属于“淫秽物品”。笔者认为，主播“涉黄”表演活动本身就是“淫秽物品”，并不需要再借助于其他载体固化后方能认定其为“淫秽物品”。再者，从目的解释角度考察，只要信息内容涉及描绘性行为或者露骨宣扬色情信息，就会违背人的性羞耻感。因而，只要直播内容“涉黄”，就可判定其为“淫秽物品”。

　　5.传授犯罪方法罪、利用迷信破坏法律实施罪

　　若在直播中传授犯罪方法的，主播涉嫌构成传授犯罪方法罪。如果主播通过散布迷信鼓励大家破坏国家法律、行政法规正常实施的，涉嫌构成利用迷信破坏法律实施罪。情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪；有处罚必要的，可以依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十七条予以行政处罚。

　　（二）平台提供者可能涉嫌的罪名

　　平台提供者在提供平台的同时，对直播内容负有监管义务，有义务对主播涉嫌犯罪的行为进行封号、向公安机关报警。在平台提供者明知主播利用直播实施犯罪，继续为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重时即可构成帮助信息网络犯罪活动罪。

　　（三）观看者可能涉嫌的罪名

　　观看者涉嫌构成犯罪的情形主要存在于以下两方面。

　　其一，观看者在观看主播“涉黄”表演时，用拍摄装备将表演过程全程录像、存储后在直播平台上进行售卖，此时的观看者已逾越观看的范围，而成为传播淫秽物品牟利罪的主体。

　　其二，在现实生活中，发生过网友直播自杀而观看者恶意点赞并起哄的真实案例。笔者认为，需结合主播的自杀意图是否形成、自杀意图是否坚定、观看者的怂恿能否使主播丧失自由意志或对结果陷入认识错误来综合判断。与此相反，在主播已经坚定自杀意图而在直播时，即使观看者大力怂恿，也不能构成故意杀人罪。

　　综上所述，网络直播三方主体都有可能在网络直播空间内涉罪。在各主体构成上述各罪之外，还可能构成非法利用信息网络罪，应当属于想象竞合，择一重罪处断即可。

　　三、网络直播主体违法性认识问题

　　违法性认识，是指行为人对于自己的行为不被法律所容许的认识。

　　在主播缺乏违法性认识时，虽不阻却故意但亦会使得行为人欠缺有责性。从上述论及的主播涉罪罪名中不难发现，罪名涉及自然犯和法定犯。在判断主播对自然犯抑或法定犯的刑事违法性是否存在认识时，应当坚持“推定与例外相结合”的原 则。网络直播平台都会在主页设有直播所应遵守的规范。由于此规范都由直播平台作出，其并没有对观看者和直播平台的行为进行约束。虽然这些直播规范中没有类似“情节严重的行为构成犯罪”的规定，但这不能成为直播主体缺乏违法性认识的借口。作为主播，其从事的职业活动发生在特殊领域。在从事职业活动前，无论主播文化水平、生活经历等因素是否存在差异，都应对职业规范有所了解。虽然诸多直播规范没有对行为涉罪进行警示，但其划定了行使行为的禁区，主播越过此界限构罪时就不能以缺乏违法性认识作为挡箭牌。除非在直播平台运营不规范，既没有严格的事先实名认证，也缺乏直播规范对行为范围进行划定，此时倘若行为人以自己有限的认识能力和努力依然无法认识到行为的刑事违法性时，可以以此作为缺乏违法性认识的理由。

　　四、余语

　　现行刑法体系所涉罪名基本上是对传统犯罪的回应，在网络技术日益发达、网络空间得到极大拓展的当下，网络犯罪的新形态正不断显现，网络直播主体涉罪就是典型。对网络直播主体涉罪行为进行刑法规制，采取的乃是消极的事后惩罚措施。只有采取积极的事前预防，才能倒逼网络直播主体主动规范自己的行为。

　　笔者认为，化解网络直播主体涉罪问题、构筑体系性预防的关键在于平台提供者应当寻求直播的多元化。网络直播主体涉罪的实质原因在于直播行业同质化现象过于严重，从而造成部分主播去寻求异于他人的表演以谋取生存。然而，在自身缺乏相应良好素质的前提下，部分主播的求异性表演只能沦落为涉罪行为。等此种不良风气在诸多网络直播平台蔓延后，劣币驱逐良币的效应迅速升级，原先从事正当表演活动的主播难以维持生存，市场只好被有不良记录的主播占有。在异样表演更能博取观看者的欢心时，一部分观看者在逐利目的的驱使下，将自己看到的或者从他处得到的异样表演视频作为稀缺资源进行售卖，从而形成了一个恶性循环的直播市场。在此过程中，平台提供者由于有利可寻，往往对这些涉罪行为“睁一只眼闭一只眼”。若没有网络监管对其加以督促、整合，其不会有动力去整合平台。从国家监管角度而言，实难对数量庞杂的网络直播平台进行监管，最好的办法是引导网络直播平台发展特色项目，带动网络直播市场朝交叉性、多样化、综合化的良性轨道发展。

　　（作者单位：天津财经大学法学院；陕西警官职业学院。《重庆邮电大学学报（社会科学版）》2018年第6期，中国社会科学网 禹瑞丽/摘）