刑法规定了行贿犯罪的特别自首制度，但问题是，因对何种情况下可减免处罚没有细化标准，导致对行贿处理的裁量空间太大。

　　刘铁男案中的多名行贿者“安然无恙”，尽管是否是因存在“被追诉前主动交待”而被减免处罚，暂时还亟待查证，但应看到，舆论对行贿者动辄免于刑责的现象，已是备受质疑。

　　这倒不是对特别自首制度持有异议，实质上，“污点证人”制度在国外司法实践中也很常见，《联合国反腐败公约》第37条更是明确要求，“对于在根据本公约确立的任何犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的被告人，各缔约国均应当考虑就适当情况下减轻处罚的可能性作出规定”。

　　问题是，无论是从刑法体系还是从司法统一的角度观察，我国刑法的该项规定都有罅缝——由于没有附加任何条件且未做任何区分地直接规定可以“减轻或免除处罚”，行贿人只要在检察机关对其立案侦查以前主动交待自己的行贿事实，那么无论行贿金额多少，造成的影响和损失多大，理论上都可以全身而退。

　　依照两高2012年12月的相关司法解释，对行贿人被追诉前主动交代行贿行为的，可从宽处理，但“可以减轻处罚或者免除处罚”，“可以”代表了一定倾向，但并非“应当”更非“必须”。就公众的心理预期看，行贿者能否减轻或免除处罚，或许还应跟行贿数额、“主动交代”的具体情节之间形成关联，不能只要是主动交代了就能免责。在实践中，涉嫌行贿700多万元，却被免予刑事处罚的其实不多见。

　　但这依附在司法机关的自由裁量空间上。它们既可以选择减免处罚，也可以选择既不减轻也不免除处罚，而在减轻处罚时又不受《刑法修正案（八）》中关于量刑幅度的限制，导致同案不同判的现象十分突出，甚至给人为暗箱操作留下巨大空间。而对行贿处理偏轻的“裁量惯性”，也与此有关。

　　针对行贿轻罚的问题，其实两高在相关司法解释中特地列出了五种不适用缓刑和免予刑事处罚的情形，比如“向三人以上行贿的”、“造成严重危害后果的”等。在该案中，涉事商人是否契合这种情况，还有待查实，但在对其处理上显然该考虑到。

　　但跳出该案，更重要的，是尽早对“被追诉前主动交待”条款进行修改。方法之一是删除这一条款，因为《刑法》第67条设置的自首和坦白条款已涵盖了相关内容，且更为严密、合理。当然，如果实在需要保留这一条款，那也有必要对此进行细化、区分，明确何种情况下可以减免处罚，最大程度地消除法律条文的模糊空间。（邓学平）