内容摘要:在规制工具的选择上,我国重视行政规制工具的使用,《广告法》因此呈现出明显的管制化倾向。与此同时,此次广告法修订也表现出规制工具选择上的多元化、系统化与合作规制的倾向。
关键词:广告法;国务院;宋亚辉;南京大学
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在规制工具的选择上,我国重视行政规制工具的使用,《广告法》因此呈现出明显的管制化倾向。与此同时,此次广告法修订也表现出规制工具选择上的多元化、系统化与合作规制的倾向。
1994年颁布的《广告法》实施至今,已逾20年。这期间,商业广告的内容和形式均发生翻天覆地的变化,新兴的广告植入、定向营销、竞价排名和微信广告,已经将商业广告植入现代生活的方方面面。商业广告在为人们提供必要的商业信息的同时,也给人们的日常生活带来困扰,广告规制因此成为一项重要法律课题。尤其是现代科技手段的运用以及广告艺术创意的发展,使得改革开放初期制定的广告法已无法适应现代广告规制的新需求,广告法修订势在必行。
国务院早在2004年就启动了广告法修订工作,十一届全国人大常委会也于2008年将广告法修订列入本届人大常委会的一档立法规划,并委托国务院工商行政管理部门负责广告法修订草案的起草工作。《广告法(修订草案)》初稿于2009年完成,但由于多方面原因,广告法修订未能如期完成,顺延进入十二届全国人大常委会的立法规划。自2013年以来,广告法修订进程明显加快,两年间陆续完成了国务院层面的调研、论证、征求意见和审议,以及全国人大常委会的一审、二审和三审,并于2015年4月24日颁布,自2015年9月1日起施行。此次广告法修改幅度极大,从原有的49个法律条文增加到目前的75条,在制度结构和规范体系上也有诸多变化。
管制规范主导的公私法“拼盘”
从法律规范的性质看,新《广告法》的75个条文中既有本质上属于行政法的公法规范(例如广告内容审查),又有本质上属于民法的私法规范(例如虚假广告领域的损害赔偿责任)。这样的“混搭式”构造并不新奇,包括广告法在内的现代规制性立法大都如此,例如食品安全法、环境保护法、道路交通安全法等。相较于传统民法、刑法等部门法,现代规制性立法之所以呈现出一个领域一个立法的显著特征,实际上是为了回应现代社会系统的多元分化趋势。面对因社会系统分化所形成的各行业领域的特殊问题,立法者基于实用主义考虑,选择分门别类地进行立法,并在单行立法中综合运用公私法上的规制工具处理特定领域的特殊问题。由此形成的规制性立法自然呈现出公私法规范的“拼盘式”构造。广告法即属此类,它反映了广告行业内部的独特规律与规制需求。
在广告法的“拼盘式”结构中,公法和私法规范虽然性质不同,但它们却指向共同的广告规制目标。其中,私法对商业广告的规制主要借助私人诉讼和责任威慑机制发挥作用,公法则主要借助行政机关的主动执法来加以实施。在功能上,这两种广告规制路径各有优势,但由于大多数违法广告损害的是社会公共利益和市场运行秩序,除非存在交易基础,广告违法行为往往缺乏直接的受害人,在此情况下,借助私人诉讼机制来规制广告市场,显然要面临原告起诉激励不足问题的制约。相较之下,行政机关的主动执法在广告规制领域具有显著优势。正是基于此种功能主义考虑,广告管制规范才在广告法中占据主导地位,例如此次广告法修订所增加的广告内容准则、行为规范、监督管理措施和法律责任条款,均以管制性规范为主。相应地,广告法也因此呈现出显著的管制化倾向。







