进行法律移植,首先应对意欲移植的法律制度的规则产生的社会背景、政治背景和该规则制度在整个社会制度中的逻辑体系予以把握。

　　在2007年丽晶案的判决中,美国联邦最高法院9位大法官以5∶4的结果推翻了近一百年前的迈尔斯案,使最低转售价格维持协议不再适用本身违法规则,转而采用合理原则。该判决在世界范围内引发了到底该如何规制转售价格维持的激烈论争。从学者们立论的整体来看,基本上没有质疑、反思和批判丽晶案确立的对转售价格维持适用合理原则的现实背景及制度逻辑,便将其径直作为我国相关规定的制度依凭及自身逻辑分析工作的前提,将其生硬地移植进我国转售价格维持规制的理论之中。这无疑会遮蔽我国实际市场状况及其运行制度的视域,造成水土不服的局面,从根本上说,也无法发挥合理原则所特有的制度功效。

　　基于法律移植理论的反思

　　法律制度的可移植性有程度上的不同。进行法律移植,首先应对意欲移植的法律制度的规则产生的社会背景、政治背景和该规则制度在整个社会制度中的逻辑体系予以把握。其次,应将拟移植规则的社会政治背景及其运作的环境同拟接受该规则的国家的政治社会背景和环境予以比较。如果两者相近,则可移植性和成功的可能性就比较大,反之则可能性较小。中、美两国在经济、政治制度等方面存在着巨大差异,这就决定了在转售价格维持规制方面,移植合理原则并不明智。以司法制度为例,美国是一个联邦制国家,联邦法与州法并行,虽然存在州法要与联邦法尽量保持一致的政策导向,但在转售价格维持这一问题上,两者的规定并不一致,各州也有自己的相对独立的做法。在丽晶案之前,加州等十余个州都通过法律禁止最低限价或固定价格的转售价格维持。在丽晶案审理期间,美国37个州曾向美国联邦最高法院递交陈词要求维持对最低限价或固定价格的转售价格维持协议适用本身违法原则。在州层面上,美国目前仍有20多个州没有相应地修改州法律,继续严格禁止限制最低转售价格协议。2012年5月4日,美国堪萨斯州最高法院在另一件起诉丽晶限制最低转售价格协议的案件中依据州法判其违法。我国是单一制国家,全国实行统一的司法制度。在这样的制度背景下,难以解释对转售价格维持的规制到底要借鉴美国联邦最高法院的判例法还是州法。

　　基于错误成本分析框架的反思

　　错误成本分析框架理论是指存在着与司法错误有关的成本。一方面,错误的宣判无罪,有着弱化或者降低法律标准的作用。随着错误无罪的频率上升,潜在的被告将拥有更少的动机去遵守法律标准,因为未能遵从所导致的支付损害赔偿金的可能性下降了。另一方面,错误的宣判有罪,有着提高法律标准的影响。随着错误的宣判有罪的频率上升,甚至那些遵从标准的潜在被告都会被迫去改变他们的行为,以便减少被裁定有罪的风险。换句话讲,错误的宣判无罪导致了威慑不足及其相关成本(假阴性错误),而错误的宣告有罪导致了威慑过度及其相关成本(假阳性错误)。

　　根据该理论,对转售价格维持适用合理原则会产生假阴性错误,适用可抗辩的违法推定规则会产生假阳性错误。在这两者之间进行选择,就是在一个错误宣判无罪的更大风险与错误宣判有罪的更大风险之间进行选择。具体的制度选择取决于对制度前提判断的选择与接受。特定的市场状况构成了转售价格维持下,是假阴性居多还是假阳性居多的约束条件。我国的市场尚不完善,转售价格维持的现象普遍存在,这不利于市场经济的发展,也会引发民众的普遍担忧。基于我国的市场现状,对转售价格维持适用合理原则所产生的假阴性错误,会使实施转售价格维持的厂商更难以被查出和起诉,从而更加扭曲我国的市场竞争环境。因此,即便对转售价格维持适用可抗辩的违法推定规则会产生假阳性错误,但两害相较取其轻,这种积极的干预方式无疑更为合理。

　　基于反垄断经济效率路径的反思

　　在丽晶案中,美国联邦最高法院认为对转售价格维持适用合理原则的分析,关键是决定受审查合同的效果是促进竞争还是反竞争的。这种分析方法遵循了芝加哥学派一贯以来的经济效率路径。

　　但是该路径的缺陷是很明显的:首先,反垄断经济效率路径不完善。尽管经济效率路径消除了反垄断法围绕经销商的种种关切,但除了消费者福利外,相同的经销商公平问题仍继续出现在反垄断以外的各种情况和法律理论之中。因而,在一些反垄断领域之外产生了对转售价格维持的详细个案调查。通常情况下,考虑的因素是商业道德和经销商的一般交易公平。其次,反垄断经济效率路径不符合现实。美国法律和普通法理论一直在努力扩大边界以便将反垄断法所消除的公平关切再度纳入其中。越来越多的消费者认为转售价格维持不会增加他们的福利。过去,对经济效率路径的批评源于反垄断学者。而现在,新出现的反对声和普遍怀疑则来自于消费者,他们普遍认为转售价格维持的经济效率路径与现实世界并无实际关联。最后,反垄断经济效率路径存在悖论。近百年来,美国反托拉斯法反对市场势力,为竞争服务,而不是为效率服务。效率是一个多面性的概念,通常并不能决定案件的结果。法官和执法者对如何达到效率几乎一无所知。当代美国有关转售价格维持案件的判决通常是由芝加哥学派的观点决定的,这就导致了经济效率悖论,即美国反托拉斯法以效率的名义,保护了主导和领导厂商的低效率行为,并由此保护了低效率。

　　(作者单位:华侨大学法学院)